Mkb mag samenwerken dankzij aanpassing Mededingingswet

Column | Toch risico op hoge boetes!

05 november 2013

Door een aanpassing in de Nederlandse Mededingingswet is het vanaf 3 december 2011 mogelijk voor mkb-bedrijven om met elkaar samen te werken. De reden? Volgens de Tweede Kamer staat het mkb niet stevig genoeg ten opzichte van grote ondernemingen. Maar, is de vrijstelling op het kartelverbod wel waterdicht?

Groente- en fruittelers die door de macht van hun afnemers (supermarkten) niet hun eigen verkoopprijzen kunnen bepalen. Zelfstandige zorgaanbieders die zich aan de standaardcontracten van grote zorgverzekeraars moeten houden en dus niet hun eigen beleid kunnen voeren. Twee voorbeelden van de lastige positie waarin veel kleine bedrijven zich bevinden. De Tweede Kamer vindt dat het mkb meer mogelijkheden tot samenwerking moet krijgen om tegen grote ondernemingen te kunnen opboksen. Daarom heeft zij aangedrongen op aanpassing van de mededingingsregels, zodat kleine marktpartijen meer zekerheid krijgen. En de aanhouder wint.

Aangepaste vrijstelling kartelverbod

Vanaf 3 december 2011 geldt een aangepaste vrijstelling op het Nederlandse kartelverbod. Was daarvoor samenwerking tussen concurrenten slechts in zeer beperkte gevallen mogelijk, vanaf deze datum bestaat voor concurrerende ondernemingen met een gezamenlijk marktaandeel van maximaal 10 procent de mogelijkheid om ongelimiteerd afspraken te maken die de mededinging beperken. Enige voorwaarde is dat zulk soort prijsafspraken of marktverdelingsafspraken niet de handel tussen de EU-lidstaten beïnvloedt. En dat is precies het probleem, gelet op de Europese mededingingsregels.   

Waarschuwing Europese Commissie

Volgens de Europese Commissie biedt de aanpassing in de Nederlandse wet te ruime mogelijkheden tot samenwerking en ze heeft Nederland gewaarschuwd dat de voorgenomen wetswijziging in strijd is met het Europees kartelverbod. Nu is het Europees kartelverbod alleen van toepassing wanneer de handel tussen de lidstaten van de EU ongunstig kan worden beïnvloed. Op strikt binnenlandse gevallen is het Europees kartelverbod in principe niet van toepassing. Om dus buiten het bereik van het Europees kartelverbod te blijven, heeft de Tweede Kamer in haar wetswijziging expliciet aangegeven dat de verruiming alleen van toepassing is op puur Nederlandse situaties.  

Geen ideale oplossing 

Deze oplossing is niet ideaal. Samenwerkende concurrenten moeten steeds onderzoeken of hun samenwerking de handel tussen de lidstaten van de EU ongunstig kan beïnvloeden. In de praktijk is het ingewikkeld om zo'n beoordeling te maken, omdat vrij snel sprake is van beïnvloeding van handel tussen de lidstaten. Zo heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in een aantal zaken bepaald dat het Europese kartelverbod ook van toepassing kan zijn op samenwerking tussen concurrenten die - op het eerste gezicht - nationaal lijken. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer concurrerende ondernemingen met elkaar samenwerken om de toegang tot de nationale markt voor ondernemingen uit andere lidstaten te bemoeilijken.  

Risico op fikse boete

Concurrerende ondernemingen die op basis van de aangepaste Nederlandse Mededingingswet met elkaar overwegen samen te werken, doen er goed aan grondig te onderzoeken of deze samenwerking de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Is dit wel het geval, dan riskeren de samenwerkende concurrenten een (forse) boete. Naast de ondernemingen kunnen ook leidinggevenden, zoals bestuurders, sales managers en leden van raden van toezicht een boete krijgen. Een beroep op de verruimde uitzondering van de aangepaste Nederlandse Mededingingswet kan niet baten, omdat het Europees recht voorrang heeft op het nationaal recht.     

Sabina Smallegange en Shahram Bakhtari  

Advocaten Europees- en Mededingingsrecht bij AKD      

AKD:#4186268v2

Auteur

Shahram Bakhtari