Verliesgevende derivaten: wat kun je doen?

Column advocaat Jasper Hagers | Bank nalatig bij verkoop renteswaps

20 februari 2020

Veel ondernemers zijn in de financiële problemen gekomen door renteswaps of derivaten. Eerder schreef ik dat veel ondernemers “vast” zitten aan de renteswap. Als de swap wordt beëindigd, moet de klant namelijk de “negatieve marktwaarde” betalen. Veel klanten hebben hierover geklaagd, niet alleen bij hun bank, maar ook bij de financieel toezichthouder, de Autoriteit Financiële Markten (AFM).

Ondernemerskredietdesk

Op woensdag 25 september 2013 heeft de AFM de resultaten van haar verkennend onderzoek naar renteswaps bij het mkb bekend gemaakt. De resultaten zijn in lijn met de klachten van veel ondernemers. Het rapport kun je hier nalezen. In deze blog zal ik samenvatten wat de belangrijkste conclusies zijn. Als advocaat gespecialiseerd in financieel recht kan ik je nader adviseren.

Banken te rooskleurig bij advies

De AFM constateert dat de informatievoorziening aan het mkb bij het afsluiten van de renteswaps onvoldoende is geweest.

Zo geeft de AFM aan:

“In veel dossiers is volgens de AFM een te gunstige voorstelling gemaakt van de financieringsconstructie met een rentederivaat. Negatieve scenario’s (dus wanneer de marktrente daalt en er een negatieve marktwaarde ontstaat) blijven daarbij onderbelicht. Dit geeft geen goed beeld. Cliënten kunnen daardoor onverwacht met tegenvallers geconfronteerd worden wanneer zij bijvoorbeeld vroegtijdig willen aflossen. Kosten bij vervroegde aflossing worden overigens zowel gemaakt bij een derivaat als bij een lening met een vaste rente. Echter, de berekeningswijze en de transparantie daarover verschilt, en bij leningen wordt vaak de mogelijkheid geboden om gedeeltelijk boetevrij af te lossen.”

Zorgplicht?

Zoals veel ondernemers dat ook hebben ervaren, concludeert de AFM dat banken een te gunstige voorstelling hebben gemaakt van de renteswap. Negatieve scenario’s zijn door banken onderbelicht gebleven. Deze scenario's zijn nu juist wel uitgekomen, waardoor veel ondernemers in de knel zitten. Deze conclusie van de AFM kan grote gevolgen hebben voor de vraag of een bank haar zorgplicht heeft geschonden.

Bovendien is het zo dat op dit moment veelklanten van Deutsche Bank te maken krijgen met de negatieve gevolgen van de renteswap, waaronder de realisatie van negatieve marktwaarde. Deutsche Bank heeft immers bij vrijwel iedere mkb-klant de financiering opgezegd, als gevolg waarvan de renteswap moet worden beëindigd en de negatieve marktwaarde dus waarschijnlijk gerealiseerd wordt.

Deutsche Bank heeft weliswaar aangegeven dat renteswaps door een andere bank kan worden overgenomen, maar de praktijk wijst uit dat veel ondernemers hun financiering niet elders kunnen onderbrengen en als dat al kan, in ieder geval niet met het overnemen van een door Deutsche Bank geadviseerde renteswap.

Onduidelijkheid over soort dienstverlening

De AFM concludeert ook dat banken bij renteswaps onvoldoende duidelijk zijn geweest over hun rol. Veel ondernemers gingen er vanuit dat de bank hen alleen advies gaf terwijl de bank hen een product wilde verkopen. Zo constateert de AFM:

“Bij deze typen dienstverlening zegt de bank geen advies te geven en alleen de opdracht van de cliënt uit te voeren. In de praktijk lijkt het er echter wel op dat het voor de cliënten vaak onduidelijk is of er nu wel of niet advies is gegeven. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de cliënt slechts één alternatief aangeboden krijgt. Ook zijn er andere signalen die bij de cliënt de indruk kunnen wekken dat er advies is gegeven. Zo wordt de rentederivatenspecialist vaak een adviseur genoemd. Ook komt het voor dat in één gesprek zowel rentederivaten als andere (advies-)producten met de cliënt worden besproken.”

Beperkte dossiervorming

Ook concludeert de AFM dat er onvoldoende dossiervorming is. Er zijn niet of nauwelijks gespreksverslagen en periodiek zijn klanten van de bank onvoldoende geïnformeerd over de renteswap.

Er ontbreken bij banken gegevens waaruit volgt dat er daadwerkelijk onderzoek is gedaan naar de doelstelling en de risicobereidheid van de ondernemer / de klant.

Zoals de AFM het verwoordt:

“In veel dossiers is bovendien geconstateerd dat het inventariseren van de doelstelling en risicobereidheid voorafgaand aan de start van de dienstverlening een formaliteit is: bij meerdere banken is de doelstelling namelijk al vooraf ingevuld (en komt er samengevat op neer dat de cliënt heeft aangegeven dat hij zijn renterisico wil afdekken), terwijl de feitelijke invulling van deze doelstelling hier niet altijd mee overeenkomt.”

In feite stelt de toezichthouder vast wat de ondernemers al hebben ervaren. De banken hebben de rentederivaten te rooskleurig voorgesteld en de negatieve gevolgen daarvan zijn onderbelicht. De AFM geeft ook nog aan dat banken onvoldoende hebben geïnformeerd over de risico’s van de opslag op de rente (euribor), waar ik eerder over schreef.

Gevolgen van dit rapport

Dit is een opsteker voor ondernemers, die hebben geklaagd over deze rentederivaten. Het kan hen helpen bij de onderhandelingen met de bank en/of civiele procedures. Het verkennend onderzoek is echter pas het begin. De AFM geeft aan diepgaander onderzoek te doen, waarbij de AFM niet uitsluit dat er ook maatregelen worden getroffen, bijvoorbeeld boetes worden opgelegd.

Hoewel de AFM geen rechter is, kunnen de bevindingen van de AFM van groot belang zijn voor civiele procedures. Als de AFM immers vaststelt dat banken tekort zijn geschoten in hun informatievoorziening, dan zal dat meespelen bij het oordeel van de rechtbank of een bank haar zorgplicht heeft geschonden. Een rechter is in een specifieke zaak echter niet gebonden aan een algemeen oordeel van de AFM, maar het zal zeer waarschijnlijk wel meewegen.

Auteur

Jasper Hagers