In de problemen door rentederivaten: wat te doen?

Column Jasper Hagers van Blenheim Advocaten | Renteswaps

14 april 2014

Er is een groeiend aantal mkb-ondernemers dat in financiële problemen is gekomen door rentederivaten (renteswaps). De meeste van mijn cliënten hebben het rentederivaat geadviseerd gekregen van Rabobank. In deze blog beschrijf ik kort wat de juridische mogelijkheden om de bank op deze problemen aan te spreken.

Whitepaper Financieringsvormen en regelingen

De problemen zijn onder meer ontstaan door de sterk gedaalde rente. Doordat de rente laag is, hebben veel rentederivaten nu een negatieve waarde. Dat wil zeggen dat op het moment dat de rentederivaten beëindigd moeten worden, dit alleen kan door een groot bedrag aan de bank te betalen. Bij het afsluiten van de rentederivaten is de ervaring dat dit niet, althans nauwelijks, is verteld aan ondernemers

Beëindigen

Er zijn verschillende situaties denkbaar waarin een dergelijke beëindiging Die blog tref je hier aan.  Een belangrijk onderdeel van die conclusies van de AFM was dat de rente voor de ondernemer helemaal niet vast was, maar juist kon stijgen door het verhogen van de liquiditeitsopslag – wat in veel gevallen bij ondernemers is gebeurd. Deze voorlopige conclusies kunnen helpen in de juridische stappen die je kunt nemen tegen de bank. 

Juridische mogelijkheden rentederivaat

Er zijn verschillende mogelijkheden om een bank aan te spreken ten aanzien van een rentederivaat. In

  • Zorgplicht:

     Op een bank rust een bijzondere zorgplicht. De bank wordt beschouwd als een bij uitstek professioneel en deskundige partij en dat betekent dat banken (onder meer) haar klanten volledig moet informeren over de wezenlijke kenmerken en risico’s van een product en dat de bank ook moet nagaan of het betrekken van het product past bij haar klant. Deze zorgplicht is hoger naarmate er sprake is van een adviesrelatie. Veel banken voeren daarom nu als verweer dat zij bij het afsluiten van was.

  • Dwaling: Er kan ook beroep worden gedaan op dwaling, dat wil zeggen dat wordt gesteld dat de bank onjuiste mededelingen heeft gedaan of in ieder geval heeft nagelaten mededelingen te geven die voor jou als ondernemer beslissend waren. Er moet dan wel aangetoond worden dat je de rentederivaat niet was overeengekomen indien je op de juiste wijze was voorgelicht. 

  • Wanprestatie/toerekenbaar tekortschieten: Indien er sprake is van een adviesrelatie, verleent de bank de ondernemer een dienst. Juridisch genomen, is die overeenkomst te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht (art. 7:401 van het Burgerlijk Wetboek). Als een bank adviseert dan moet de bank handelen als van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht. Indien dat niet het geval is, kan de bank daarin toerekenbaar tekortschieten en kan zij schadeplichtig zijn.

Conclusie

Er zijn verschillende mogelijkheden om een bank aan te spreken als je schade hebt geleden als gevolg van een rentederivaat. Wel is het zo dat veel afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Wat is er bijvoorbeeld gezegd ten tijde van het afsluiten van het rentederivaat? Wat heeft de bank voor advies gegeven? Wat heb je zelf geschreven/aangegeven en wat staat er nog op papier? Dergelijke omstandigheden zijn relevant voor de vraag welke acties je gaat ondernemen. Als advocaat kan ik je daarbij verder helpen.

Auteur

Jasper Hagers